Right to child care of non-binary children in applicable laws of Afghanistan || حق حضانت اطفال خنثا در قوانین نافذه افغانستان

حق حضانت اطفال خنثا در قوانین نافذه افغانستان نام نویسنده: محمدمصطفی محمدیار (کارشناس ارشد در رشته حقوق خصوصی) منظور از حضانت پروردن و نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی و در مدتی است که قانون تعیین می‏کند. درین که طفل را چه کس نگهداری بکند، حرفی وجود ندارد و به بیان صریح مواد مختلفه‏ی قانون، در گام نخست این ابوین استند که از طفل مراقبت می‏کنند و در مرتبه‏ی بعدی اقربا با ترتیب معینه در قانون مسوولیت این تکلیف را دارند. اما پرسش در باب مدت است که طفل تحت حضانت باقی می‏ماند. قانون مدنی 1355 افغانستان حضانت را در مواد 236 تا 255 بحث می‏کند. در ماده 236، فقره 1 زمان که شخصی تحت حضانت را بیان می‏کند، از واژه طفل استفاده می‏کند و این یک امتیاز است که مقنن از واژه عام استفاده کرده است تا هر سه طفل یعنی پسر، دختر و کودک خنثا را دربر بگیرد. ولی قانون‏گذار این حسنه و عام‏گویی را دیگر در ماده 249 ندارد و با استفاده از کلمات «پسر» و «دختر»، اطفال را که جنس خنثا دارند ذکر نمی‏کند و برای ایشان حکمی ندارد و تکلیف ایشان را مجهول گذاشته است. ماده 249 چنین مشعر است: «(1) مدت حضانت پسر با سن هفت و از دختر با سن 9 سالگی تمام خاتمه پیدا می‏کند» حتا تعدیل ماده 249 مصوب 1366 مشکل‏گشا نیست و در آن بحث از طفل خنثا نیست، بلکه آن ماده نیز از اطفال متذکره در ماده 249 یعنی پسر و دختر صحبت می‏کند، نه از مطلق طفل تا با استفاده از اطلاق و عموم واژه، طفل خنثا نیز مشمول ماده و تعدیل آن دانسته شود. این که مقنن در ماده 236 عام‏گویی می‏کند و از واژه «طفل» استفاده می‏کند ولی در مواد بعدی از پسر و دختر نام می‏برد، این فکر را به ذهن متبادر می‏کند که مقنن در حین استفاده از واژه‏ی طفل نیز، فقط پسر و دختر را به ذهن داشته است، نه که مطلق اطفال را. چون اگر مقنن تمام اطفال را در نظر می‏داشت، حتمن تکلیف طفل خنثا را هم مشخص می‏کرد، در حال که وی چنین نکرده است و به حد یک ماده هم برای ایشان حکمی تخصیص نداده است. اگرچه اطفال خنثا نفوس حداقلی را تشکیل می‏دهند ولی این وظیفه مقنن است که برای هر کس در جامعه حق و تکلیف را بیان کرده باشد تا از بلاتکلیفی و بی‏سرنوشتی رنج نبرد. پس نقص و خلای قانون مدنی درین زمینه این است که این قانون باید بیان می‏کرد، در صورت که طفل از اقلیت‏های جنسی باشد، تا کدام سن، در نزد کدام یک از والدین خویش باشد و پس از آن سنی مشخص شده، نزد کدام یک از ابوین خویش باشد و یا حداقل مانند ماده 194، فقره 1 قانون احوال شخصیه اهل تشیع حکم عام می‏داشت تا پسر، دختر و طفل خنثا را شامل می‏شد و هیچ طفل بی‏سرنوشت باقی نمی‏ماند. در قانون احوال شخصیه اهل تشیع ماده 194 در مورد حق حضانت است. در فقره 1 این ماده از واژه عام «اطفال» استفاده شده است که پسر، دختر و طفل خنثا را شامل می‏شود و دوره حضانت را تا اکمال سن 7 سالگی می‏داند. فقره 3 این ماده در مورد دوره و مدت حضانت دختر و پسر است که چنین بیان می‏دارد: «مادر نسبت به پدر در حضانت دختران تا هفت سالگی و در پسران تا دو سالگی دارای حق تقدم می‏باشد، بعد از سپری شدن مدت متذکره، حضانت پسر و دختر به پدر تعلق می‏گیرد.»، ولی از آن جای که فقره 3 در مورد طفل خنثا حکمی ندارد، لذا می‏توان از عموم و اطلاق فقره 1 این ماده استفاده کرده و مدت حضانت برای طفل خنای را تا اکمال سن هفت سالگی دانست. متن فقره 1 ماده 194 چنین بیان می‏کند: «حضانت، نگهداری، تعلیم و تربیه اسلامی و نظافت و تداوی اطفال الی اکمال سن هفت سالگی می‏باشد.» فقره 1 ماده بالا در قانون احوال شخصیه اهل تشیع یک امتیاز است که به دلیل نبود حکم صریح دیگر در مورد مدت حضانت اطفال خنثا، می‏توان با استنباط از آن، طفل خنثا را از بلاتکلیفی خارج کرد و این همان امتیاز است که قانون مدنی فاقد آن است، بدین معنا که، قانون مدنی دارای ماده‏ی عام نیست که با استنباط از آن بتوان مدت حضانت اطفال خنثا را فهمید. در نتیجه دو راه حل برای قانون مدنی وجود دارد: یکی این که قانون مدنی تعدیل شده و در آن حکمی گنجانده شود که مدت و دوره حضانت اطفال خنثا را مشخص بکند. دیگر این که، طبق فقره‏ی 2 ماده 1 قانون مدنی، فقره 2 ماده 2 قانون احوال شخصیه اهل تشیع و برتر ازین دو قانون، ماده 130 قانون اساسی، قوانین را منبع نخست در سلسله مراتب منابع حقوق افغانستان اعلام می‏دارند و با وجود قوانین، به سایر منابع مراجعه کردن ممنوع است. لذا برای تعیین تکلیف اطفال غیر شیعه نیز می‏توان از قانون احوال شخصیه استفاده کرد. لینک نشر این مقاله در روزنامه صبح کابل https://subhekabul.com/%d8%ac%d8%a7%d9%85%d8%b9%d9%87/afghanistan-constitutional-law-children/?fbclid=IwAR0bzgUYovrC3tUg5AqdpEZktkElwdDBoHSfxCGRBfoAQK7lAI6rqdfSwgM لینک نشر این مقاله در صفحه انترنتی «جمعیت اصلاح افغانستان» https://www.eslahonline.net/2022/11/16/children-6/ صفحه فیسبوک مربوط به عکاسی از همین نویسنده https://www.facebook.com/PhotographyMuhammadZai صفحه تویتر همین نویسنده، برای دستیافتن به لینک سایر نوشته‏ها و مقاله‏های وی که در دیگر رسانه‏ها به نشر رسیده‏اند https://twitter.com/Mohamma06817432 صفحه لینکدن همین نویسنده، برای اطلاع از سایر سویه تعلیمی، تحصیلی و تجربه و سابقه کاری وی https://www.linkedin.com/in/mohammad-mustafa-muhammadyar-16099b177/